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Il a été récemment porté à l'attention du Bureau du surintendant des faillites (BSF) qu'une personne qui n'est pas un syndic de faillite agréé a été nommée, aux termes d'un contrat de garantie au sens de l'alinéa 243(2)b) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI), pour agir à titre de séquestre.
Le paragraphe 243(4) de la LFI prévoit que seul un syndic de faillite agréé peut être nommé pour agir à titre de séquestre aux termes du paragraphe 243(1) ou en vertu d'un contrat de garantie ou d'une ordonnance mentionnée à l'alinéa 243(2)b) de la LFI. Par souci de clarté, les « séquestres » décrits ci-après, tels que définis au paragraphe 243(2) de la LFI, doivent être des syndics de faillite agréés :
- Une personne nommée par un tribunal pour prendre en sa possession la totalité ou la quasi-totalité des biens – notamment des stocks et comptes à recevoir – qu'une personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires (alinéa 243(1)a)).
- Une personne nommée par un tribunal pour exercer sur ces biens ainsi que sur les affaires de la personne insolvable ou du failli le degré de prise en charge que le tribunal estime indiqué (alinéa 243(1)b)).
- Une personne nommée par un tribunal pour prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée (alinéa 243(1)c)).
- Une personne nommée aux termes d'un contrat créant une garantie sur des biens pour prendre en sa possession ou sous sa responsabilité la totalité ou la quasi-totalité; des biens – notamment des stocks et comptes à recevoir – qu'une personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires (alinéa 243(2)b)).
- Une personne nommée aux termes d'une ordonnance rendue par un tribunal sous le régime de toute autre loi fédérale ou provinciale prévoyant ou autorisant la nomination d'un séquestre ou d'un séquestre-gérant pour qu'il prenne en sa possession ou sous sa responsabilité la totalité ou la quasi-totalité des biens – notamment des stocks et comptes à recevoir – qu'une personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires (alinéa 243(2)b)).
Le fait d'utiliser un autre terme que celui de « séquestre » pour désigner une personne (par exemple, celui d'« agent » ou de « surveillant ») ne change rien. Si une personne prend – ou a pris – en sa possession ou sous sa responsabilité la totalité ou la quasi totalité des biens – notamment des stocks et comptes à recevoir – d'une personne insolvable ou d'un failli aux termes d'un contrat de garantie ou d'une ordonnance, elle assume les fonctions d'un séquestre au sens du paragraphe 243(2) de la LFI et doit donc être un syndic agréé.
Par conséquent, le BSF est d'avis que la nomination d'une personne qui n'est pas un syndic de faillite agréé pour qu'elle agisse à titre de séquestre au sens du paragraphe 243(2) est contraire aux dispositions de la LFI. Lorsque surviendra une telle nomination, nous demanderons que des mesures immédiates soient prises pour que le séquestre qui n'est pas un syndic agréé soit remplacé par un syndic de faillite agréé. Ces mesures pourront inclure la modification du contrat de garantie ou de l'ordonnance ou l'obtention d'un nouveau contrat ou d'une nouvelle ordonnance prévoyant le remplacement du séquestre par un syndic agréé. Si le remplacement n'est pas effectué immédiatement, le BSF se réserve le droit de présenter une requête à un tribunal pour procéder à la nomination appropriée et demander le remboursement des frais engagés à cet égard et pour l'application des dispositions de la LFI.